Cosap e imposta della pubblicità, perchè è tutto nullo

Nel consiglio comunale del 20 marzo le minoranze hanno presentato questo dettagliato documento per dimostrare l’illegittimità totale degli avvisi di accertamento riguardanti Cosap e imposta della pubblicità recapitati dalla società Tre Esse ai cittadini di Alatri . Il documento si aggiungeva e spiegava la delibera di “annullamento” proposta. La maggioranza ha rifiutato la votazione della delibera, facendosi forza di un parere del responsabile del settore finanziario che, sulla base di una nota dell’associazione di categoria delle società che gestiscono i servizi di riscossione per conto dei comuni, non l’aveva ritenuta “legittima”. E’ mancata del tutto la voce dell’assessore ai tributi che  evidentemente preferisce occuparsi di altri rami e settori dell’amministrazione. Pubblichiamo per le lettrici e i lettori di #discorsoincomune il documento dei sette consiglieri della minoranza, mettendolo a disposizione del giudizio e dell’uso di tutte le famiglie e di tutte le imprese interessate al problema della nullità di tutti gli atti e le azioni della TreEsse. è un po’ lungo e molto articolato, ma vale la pena di spenderci un po’ di tempo, perchè se ne può trarre una importante lezione sulla superficialità con la quale amministrano la nostra città persone che poi accusano la minoranza di “demagogia”.

“Signor Presidente del Consiglio Comunale di Alatri,

Signor Sindaco di Alatri

per il tramite della proposta di Deliberazione del Consiglio Comunale presentata dai sottoscritti Consiglieri Comunali  del Comune di Alatri sono stati distintamente rilevati tutti i profili di illegittimità e di nullità degli avvisi di accertamento adottati dalla TRE ESSE ITALIA SRL ai fini dell’Imposta Comunale sulla Pubblicità e del Canone di Occupazione di Spazi ed Aree Pubblici e, sulla base delle criticità evidenziate, correttamente, è stata suggerita l’immediata attivazione di procedimenti atti a ripristinare la legalità, l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione dell’ente comunale, soprattutto, a tutela dell’affidamento del cittadino sull’ operato dell’Ente.

La correttezza formale e sostanziale di quanto enunciato nella delibera è stata confermata a un successivo approfondimento legale richiesto dai summenzionati consiglieri a specialisti della materia e perciò, nonostante il parere espresso dal responsabile di settore (che comunque non può essere considerato ostativo né alla presentazione né all’ approvazione eventuale della delibera proposta) viene proposta alla discussione e successiva deliberazione del Consiglio comunale del 20 marzo 2019.

L’esame della documentazione prodotta dal responsabile del settore si limita alla trasmissione di una nota stilata dall’ ANACAP, su richiesta – come si evince dalla premessa della nota stessa – della Tre Esse. Sulla inopportunità grave di un parere richiesto a un soggetto privato potenzialmente destinatario degli effetti della delibera, i consiglieri si riservano di intervenire in sede di discussione. Sul merito delle questioni affermano quanto segue.

L’ANACAP, nella sua citata nota, non ha offerto fondate argomentazioni giuridiche tali da condurre ad una divergente conclusione, soprattutto perché, a sommesso avviso degli scriventi, l’Associazione si è limitata ad affermare genericamente il potere dell’affidatario del servizio di accertamento e di riscossione delle entrate, trascurando l’indagine sulla legittimità e sulla correttezza dell’esercizio di tale potere da parte della TRE ESSE ITALIA SRL nel caso oggetto di contestazione. Innegabile, difatti, l’applicazione distorta della disciplina normativa e regolamentare nella materia di COSAP e di ICP da parte della TRE ESSE ITALIA SRL, la quale ha confuso i profili sostanziali della disciplina in materia di entrate tributarie rispetto a quelle patrimoniali ed ha sovrapposto le procedure di accertamento e contestazione delle violazioni delle norme che rispettivamente e distintamente disciplinano le entrate tributarie e le entrate patrimoniali.

Con riguardo all’entrata patrimoniale derivante dal canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, come ben noto, l’art. 63 del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, al primo comma, espressamente stabilisce che: “i comuni e le province possono, con regolamento adottato a norma dell’articolo 52, escludere l’applicazione, nel proprio territorio, della tassa per occupazione di spazi ed aree pubbliche, di cui al capo II del decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507. I comuni e le province possono, con regolamento adottato a norma dell’articolo 52, prevedere che l’occupazione, sia permanente che temporanea, di strade, aree e relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile, comprese le aree destinate a mercati anche attrezzati, sia assoggettata, in sostituzione della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione, determinato nel medesimo atto di concessione in base a tariffa. Il pagamento del canone può essere anche previsto per l’occupazione di aree private soggette a servitù di pubblico passaggio costituita nei modi di legge”. Il COSAP, pertanto, previsto, in sostituzione della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, dal Comune con apposito Regolamento informato ai criteri di cui al secondo comma dell’art. 63 del D.Lg.s n. 446/1997, trova la sua fonte nel provvedimento di concessione dell’occupazione dello spazio ed area pubblica e deve essere determinato sulla base delle tariffe approvate dall’ente comunale. Il provvedimento autorizzativo, così precisa il disposto normativo di cui all’art. 63 in commento, deve contenere la determinazione del canone e il titolare del provvedimento di concessione è tenuto al pagamento di tale canone così come determinato. Nel caso di occupazione non autorizzata di spazi ed aree pubbliche, ovvero, di maggiore occupazione di suolo pubblico rispetto al titolo di concessione, in applicazione del disposto normativo di cui all’art. 63, comma 2, punto 5, lettere g) e g-bis), del D.Lgs. 446/97, dovrà essere applicata “un’indennità pari al canone maggiorato fino al 50 per cento, considerando permanenti le occupazioni abusive realizzate con impianti o manufatti di carattere stabile, mentre le occupazioni abusive temporanee si presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento, redatto da competente pubblico ufficiale”, nonché una sanzione amministrativa pecuniaria di importo non inferiore all’ammontare della somma di cui alla lettera g), né superiore al doppio della stessa, ferme restando quelle stabilite dall’articolo 20, commi 4 e 5, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285. In altri termini, al fine di contrastare l’occupazione non autorizzata, dovrà essere necessariamente attivato il procedimento finalizzato alla adozione di provvedimenti sanzionatori a carico del trasgressore per occupazione abusiva. Indi, constatazione da parte di Pubblici Ufficiali, redazione di apposito verbale di accertamento, notificazione al trasgressore di tale verbale, con indicazione della facoltà per il medesimo di definire la violazione con il pagamento della sanzione ridotta, applicazione dell’indennità per l’occupazione abusiva. Il Comune di Alatri, con proprio regolamento deliberato dal Consiglio Comunale con atto n. 57 del 25/09/1998, ha dato attuazione al disposto normativo dell’art. 63 del d. lgs. 446/1997 e, all’art. 30 del vigente Regolamento Cosap, ha espressamente previsto che in caso di omesso o parziale versamento il Comune provvede a notificare appositi avvisi, per il recupero di quanto dovuto comprensivo di sanzioni ed interessi. In caso di occupazione abusiva – come nel caso di specie, attesa la contestata Omessa denuncia – il Comune, previa contestazione delle violazioni con verbale redatto da pubblico ufficiale, provvede alla determinazione del canone dovuto, maggiorato di sanzioni ed interessi, dandone comunicazione all’interessato mediante apposito avviso. Al quarto comma dell’art. 30 del Regolamento citato, inoltre, viene precisato che “per le occupazioni abusive, il verbale di contestazione della violazione costituisce titolo per il versamento del canone, alla cui determinazione provvede l’ufficio competente dandone notizia all’interessato nei termini e con le modalità di cui ai precedenti commi 2 e 3.” Ne deriva che, prima della notifica dell’avviso deve essere redatto un verbale e solo detto verbale costituisce titolo per il versamento del canone. Orbene, l’ANACAP, nell’ambito delle osservazioni formulate avverso la proposta di deliberazione consiliare di cui si discute, ha ritenuto che “la TRE ESSE ITALIA SRL, in quanto concessionaria di un servizio di accertamento e riscossione di una entrata pubblica, è legittimata, in forza della delega interorganica e in esecuzione di una specifica previsione legislativa, ad emettere gli atti diretti al recupero, anche in via coattiva, dell’entrata”, rilevando che, in applicazione della disposizione normativa di cui all’art. 52 del D.lgs. n. 446/1997 e le successive modifiche, i soggetti iscritti all’albo di cui all’art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997 “possono procedere anche ad accertamento, liquidazione e riscossione, volontaria e coattiva, di tutte le entrate degli enti pubblici, comprese le sanzioni amministrative a qualsiasi titolo irrogate dall’ente medesimo, con modalità ordinariamente previste per la gestione e riscossione di entrate tributarie e patrimoniali dell’ente”. Sulla base di tali osservazioni, l’ANACAP conclude nel ritenere le contestazioni mosse nei confronti dell’operato della TRE ESSE ITALIA SRL “il risultato di un equivoco di fondo e della sovrapposizione di due distinti e diversi poteri di accertamento”, indi, asserisce che “all’accertamento delle entrate affidate in concessione può e deve procedere, nel caso di esternalizzazione del servizio, solo il concessionario e non l’Ente”, precisando che “ovviamente l’attività deve essere informata al rigoroso rispetto delle disposizioni legislative e regolamentari vigenti”. Così non è. A parere degli scriventi, deve ritenersi che è proprio la TRE ESSE ITALIA SRL, nell’adottare gli avvisi di accertamento ai fini COSAP, ad aver travisato e, soprattutto, confuso le azioni finalizzate al contrasto dell’occupazione abusiva, indi, l’attività di contestazione e constatazione dell’occupazione non autorizzata, rispetto al potere di accertamento, liquidazione e riscossione delegato. Invero, anche a voler prescindere, volutamente, da una approfondita indagine in ordine alla legittimità dell’affidamento alla concessionaria anche delle azioni di contrasto dell’occupazione abusiva, indi, volendo ammettere che la TRE ESSE ITALIA SRL avrebbe potuto esercitare i poteri propri di constatazione dell’occupazione abusiva, il giudizio di illegittimità ovvero di invalidità degli avvisi di accertamento COSAP non muterebbe a motivo della primaria circostanza che tali avvisi non sono stati adottati all’esito di un prodromico procedimento di constatazione e contestazione dell’occupazione abusiva. Tale assunto trova conferma nella motivazione, solo apparente, degli avvisi di accertamento, ove la TRE ESSE ITALIA SRL rileva che “a seguito del controllo e della verifica dei versamenti, delle dichiarazioni e degli accertamenti effettuati” è stata riscontrata l’asserita “omessa denuncia e omesso versamento del Canone di Occupazione Spazi ed Aree Pubbliche”. Omettendo ogni rilievo sulla carenza di motivazione di tali avvisi, indi, sulla violazione e falsa applicazione di principi costituzionali e del nostro ordinamento che impongono l’obbligo di motivazione degli atti amministrativi, doglianza che già da sola costituisce motivo di illegittimità e di nullità degli avvisi, l’errore sostanziale si rinviene nella circostanza che la TRE ESSE ITALIA SRL ha evidentemente trascurato che, in applicazione della disposizione normativa di cui all’art. 63 del D.Lgs. n. 446/1997, lo si ribadisce, il COSAP trova la sua fonte nel provvedimento di concessione dell’occupazione dello spazio ed area pubblica e non in una DICHIARAZIONE/DENUNCIA del cittadino. In difetto di concessione, invece, in applicazione del disposto di cui all’art. 63, comma 2, punto 5, lettere g) e g-bis), del D.Lgs. 446/97, dovrà essere instaurato un procedimento finalizzato all’adozione di un provvedimento sanzionatorio con applicazione dell’indennità per occupazione abusiva, indi, costatazione della violazione, contestazione della violazione con la redazione di apposito verbale di accertamento, notificazione al trasgressore di tale verbale con termine a difesa. L’applicazione corretta delle disposizioni normative richiamate, pertanto, conduce a due distinti poteri; nel caso di sussistenza del provvedimento di concessione, avremo un potere di controllo esercitato attraverso la verifica formale e sostanziale dei versamenti del canone come determinato nell’atto di concessione dell’occupazione dello spazio ed area pubblica, con conseguente adozione dell’avviso di pagamento in caso di omesso o parziale pagamento del canone. Nelle ipotesi di carenza dell’atto di concessione, l’azione sarà esclusivamente quella di contrasto dell’occupazione abusiva con le conseguenze più volte chiarite. Ma vi è più. Le carenze rilevate in ordine alle modalità e tempi in cui sarebbe intervenuta la constatazione dell’asserita occupazione abusiva, conduce anche a ritenere la illegittimità ovvero la nullità degli avvisi di accertamento per essere stati retrodatati ad annualità sicuramente antecedenti all’epoca del controllo. A tal riguardo, si ribadisce, che, in caso di occupazione abusiva, il titolo in base al quale richiedere il versamento dell’indennità e delle sanzioni è costituito dal verbale di constatazione della violazione, indi, non è possibile retrodatare gli effetti di un accertamento che, nel caso che ci occupa, non può essere stato compiuto prima dell’affidamento del servizio alla concessionaria, indi, prima dell’anno 2018. Tanto rilevato ed osservato, ritenuto che, contrariamente a quanto osservato dall’ANACAP, la concessionaria TRE ESSE ITALIA SRL, quale affidataria del servizio di accertamento e riscossione delle entrate del Comune di Alatri, non ha informato la propria attività alla rigorosa applicazione della disciplina normativa e regolamentare in materia di COSAP, gli avvisi di accertamento adottati ai fini COSAP devono evidentemente ritenersi assolutamente illegittimi ovvero nulli.

Alla medesima conclusione si perviene anche con riferimento agli accertamenti adottati ai fini dell’imposta comunale sulla pubblicità e con riguardo ai quali l’ANACAP si è limitata a rilevare genericamente la non fondatezza delle contestazioni mosse. L’accertamento e la riscossione del tributo in argomento può essere gestita dal Comune attraverso l’affidamento in gestione a soggetti privati abilitati in possesso dei requisiti previsti all’art. 53, comma 1, del D.Lgs. n. 446/1997 e, in tal caso, il Concessionario subentra al Comune in tutti i diritti e gli obblighi inerenti la gestione del servizio, indi, sarà tenuto ad attuare la disciplina sia con riguardo agli aspetti sostanziali che per quanto riguarda il procedimento di attuazione, la fase di accertamento e quella della riscossione. Con riguardo alla fase di accertamento dell’imposta, indi, nelle ipotesi patologiche di omessa o non corretta dichiarazione, particolare attenzione dovrà essere attribuita alle disposizioni normative che disciplinano la fase dell’istruttoria e la fase concreta di emanazione dell’atto amministrativo di accertamento. Ebbene, dal mero esame degli avvisi di accertamento adottati dalla TRE ESSE ITALIA SRL ai fini del tributo in argomento, non risulta assolutamente essere stata data attuazione alla disciplina in materia, tanto che tali avvisi devono ritenersi giuridicamente inesistenti, illegittimi, nulli, oltreché infondati nel merito, a motivo di molteplici profili di violazione ovvero falsa applicazione di disposizioni normative.

In primo luogo, gran parte degli avvisi di accertamento in argomento difettano di identificazione univoca in quanto individuati con medesima numerazione e con identico protocollo con riguardo a contribuenti diversi e ad annualità di imposta distinte. Tale difetto costituisce una deficienza strutturale del provvedimento tale da impedire di qualificarlo come esistente ovvero un vizio strutturale che sicuramente inficia la legittimità o la validità dello stesso. In secondo luogo, gli avvisi di accertamento ICP devono ritenersi illegittimi ovvero nulli a motivo della inesistenza ovvero della carenza assoluta della motivazione, indi, per violazione e falsa applicazione del combinato disposto normativo di cui ai commi 161 e 162 dell’art. 1 della legge n. 296/2006, nonché dell’art. 7 della legge 27 luglio 2000, n. 212. In applicazione delle disposizioni normative richiamate e dei principi espressi dallo Statuto del contribuente, per ritenere l’avviso di accertamento motivato, il medesimo deve poter essere di per sé autosufficiente a giustificare il prelievo fiscale, indi, poter assolvere autonomamente l’onere di motivazione con indicazione degli atti, dei fatti e le ragioni giuridiche che costituiscono il fondamento della pretesa, senza la necessità di ulteriori integrazioni. Nei presupposti di fatto vanno, necessariamente, ricondotte le modalità specifiche attraverso le quali l’ente impositore ovvero, come nel caso di specie, l’agente accertatore della concessionaria ha verificato la presenza effettiva di cartelli pubblicitari e di insegne, quindi, individuato l’ubicazione precisa, misurato la superficie e, conseguentemente, individuato il soggetto passivo dell’imposta e la riconducibilità al medesimo della capacità contributiva espressa tramite il mezzo pubblicitario. Altro presupposto in fatto è il dato temporale, ossia, l’indicazione della data in cui l’agente accertatore ha materialmente verificato la sussistenza del mezzo pubblicitario ovvero dell’insegna. Il momento della verifica assume importanza determinante sia con riferimento alla circostanza che i mezzi pubblicitari mutano nel tempo, poiché gli esercizi che propongono certi prodotti possono non essere gli stessi e gli stessi prodotti reclamizzati possono mutare da un anno all’altro. In aggiunta, il momento in cui viene eseguita la verifica costituisce il riferimento temporale ai fini della determinazione della misura del tributo e del termine di cui al comma 161 dell’art. 1 della Legge n. 296/2006. Chiaramente, sempre al fine dell’adempimento dell’onere della motivazione, nella parte motiva dell’avviso di accertamento devono essere indicati, ai sensi dell’art. 2697 c.c., gli elementi probatori, nella disponibilità dell’accertatore, dell’esistenza dei fatti indicati. Gli avvisi di accertamento adottati ai fini ICP sono, altresì, illegittimi, nulli ovvero annullabili per violazione e falsa applicazione del combinato disposto di cui all’art. 8, comma 4, del D.Lgs. 507/1993 e all’art. 1, comma 161, della legge n. 296/2006. Il legislatore, all’art. 8, quarto comma, del D.Lgs. n. 507/1993, ha individuato una presunzione nella misurazione temporale del tributo stabilendo che la capacità contributiva derivante dalla disponibilità o dal beneficio dallo sfruttamento del messaggio pubblicitario deve ritenersi manifestata con decorrenza dal primo gennaio dell’anno in cui è stato eseguito l’accertamento per le imposte annuali, ovvero, in caso di imposte periodiche, dal primo giorno del mese in è stato effettuato l’accertamento. Ebbene, nel caso che ci occupa, in considerazione delle evidenziate carenze nella motivazione dell’atto, non è possibile stabilire quando la Tre Esse Italia Srl, quale affidataria del servizio riscossione del Comune di Alatri, abbia effettuato i controlli e le verifiche che hanno condotto alla constatazione delle presunte violazioni. Ciononostante, proprio perché, come indicato negli avvisi, il contratto di affidamento è del 26/10/2017, sicuramente, l’accertamento non può essere stato condotto prima di tale data, anzi, verosimilmente, dopo il 31/12/2017 visto che il contratto di affidamento del 26/10/2017 è stato sottoscritto da altra società affidataria. Per tale rilievo, devono ritenersi inequivocabilmente illegittimi ovvero nulli gli avvisi di accertamento adottati con riferimento agli anni di imposta precedenti all’anno 2018, ossia, precedenti all’anno in cui verosimilmente è stato eseguito il controllo e, indi, riscontrata la presunta violazione contestata. Chiaramente, tale conclusione non potrà essere smentita con il rinvio non conferente ad un insussistente rapporto tra il termine presuntivo di cui alla disposizione normativa di cui all’art. 8, comma 4, del D.Lgs. n. 507/1993 con il termine previsto all’art. 1, comma 161, ultimo capoverso, della Legge n. 296/2006. Il termine di cui alla da ultimo disposizione normativa richiamata è il termine del periodo di decadenza per la materiale adozione dell’avviso di accertamento, ossia il termine che ha lo scopo di cristallizzare le posizioni giuridiche, determinando l’estinzione del potere dell’amministrazione di emettere l’avviso di accertamento. Anche nel merito, gli avvisi di accertamento adottati dalla concessionaria devono ritenersi infondati a motivo della violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni normative di cui agli artt. 5, 7, 9, 12, 13, 14, 15 e 17 del D. lgs. n. 507/1993. Invero, la concessionaria ha immotivatamente e illegittimamente ritenuto la violazione dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 8 del D. Lgs. n. 507/1993 anche in assenza dei presupposti dell’imposta di cui all’art. 5 del medesimo D.Lgs. n. 507/1993, ovvero, pur in ipotesi di riduzione ovvero di esenzione dall’imposta; non ha tenuto conto della distinzione essenziale che ricorre tra le tipologie di mezzi pubblicitari e, soprattutto, della definizione di insegna d’esercizio e di preinsegna, essenziale al fine dell’applicabilità dell’esenzione di cui all’art. 17, comma 1bis, del D.Lgs. n. 507/1993, con la conseguenza che ha considerato mezzo pubblicitario anche le insegne d’esercizio e, indi, erroneamente assoggetto ad imposta le insegne d’esercizio di superficie complessiva inferiori a 5 metri quadri, pur se tali insegne sono esenti dal pagamento dell’imposta comunale sulla pubblicità. Da ultimo, l’illegittimità e la nullità degli avvisi di accertamento ICP si evidenza anche per violazione e falsa applicazione della disciplina in materia di sanzioni amministrative in caso di violazioni di norme tributarie e, in particolare, per violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D. Lgs. n. 472/1997, indi, per mancata attuazione della disciplina in materia di cumulo giuridico delle sanzioni in ipotesi di una pluralità di violazioni commesse dal medesimo contribuente e nei casi di continuazione della violazione, ossia, nel caso di illecito tributario commesso per più anni di imposta. Tanto osservato conduce a ritenere che il timore di ingenerare “un pericoloso contenzioso con la Concessionaria e soprattutto una delegittimazione della complessiva attività tributaria prodotta, con gravissime conseguenze per il Comune”, risulta alquanto infondato. Anzi, al contrario, riscontrato quello che appare rilevarsi come un abuso di potere da parte della concessionaria, l’inerzia del Comune di Alatri rispetto alla constatata violazione e falsa applicazione di disposizioni normative e regolamentari, costituisce rinuncia tacita all’esercizio del potere/dovere di vigilanza, oltreché che manifestazione di disattenzione per i principi costituzionali dettati a tutela del cittadino/contribuente, sia con riferimento all’inviolabile diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione, che con riguardo alla piena attuazione dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione.

Alatri, 20 Marzo 2019

Firmato

Roberto Addesse, Gianluca Borrelli, Nazzareno Costantini, Maria Teresa Graziani, Antonello Iannarilli, Enrico Pavia, Tarcisio Tarquini

 

 

 

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